Yhteiskunnassa tarvittavat rakennemuutokset edellyttävät julkishallinnon (valtio, kunnat, kuntayhtymät) rakenteellisia ja organisatorisia muutoksia. Samaan aikaan nähdään, että panostaminen digitalisaatioon tuo kustannussäästöjä ja tehokkuutta sekä vapauttaa esimerkiksi hoitohenkilökuntaa hoitotyöhön tietojärjestelmin käyttämisen sijaan. Tarkoituksenmukaiset tietojärjestelmät ja toimiva IT-infra ovat digitalisaatioon nojaavan yhteiskunnan perusta.
Muutostilanteissa käytännöntarve on yhtenäistää uuden organisaation käytössä olevat tietojärjestelmät. Tällöin tavoitellaan tilannetta, jossa voitaisiin luopua rinnakkaisista tietojärjestelmistä tai taata koko organisaation alueella samantasoiset digitaaliset palvelut hyödyntämällä uudessa organisaatiossa jo jossain osassa käytössä olevia tietojärjestelmiä laajemmin koko organisaation toiminnassa. Hankintalaki ja oikeuskäytäntö suhtautuu kuitenkin tähän hyvin nuivasti ja on jo pitkään ollut hyvin selkeä siitä, miten se suhtautuu tietojärjestelmien käytön laajentamiseen organisaatiomuutostilanteissa, jos alkuperäisessä hankinnassa ei ole osattu ennakoida ja varautua muutoksiin.
Käytön laajentaminen olisi uuden organisaation kannalta usein tarkoituksenmukaista, kustannustehokasta ja toiminnallisesti järkevää. Se ei kuitenkaan ole hankintalain näkökulmasta ongelmatonta, eikä hankintalainmukaisuus arvioinnissa painoteta tai juurikaan huomioida edellä mainittuja seikkoja. Jos alkuperäisessä hankinnassa, joka on voinut olla useita vuosia aiemmin, ei ole huomioitu riittävällä tarkkuudella mahdollista hankintayksikön fuusiotilannetta ja sen kautta tietojärjestelmän käytön laajentamista, arvioidaan näissä organisaatiomuutostilanteissa tietojärjestelmän käytön laajentamista hankintalain kannalta suorahankintoina. Myöskään toimialalla ei ole merkitystä. Sote-ICT järjestelmiä arvioidaan samojen periaatteiden ja säännösten pohjalta kuten sivistystoimen ja HR:n järjestelmähankintoja.
Sopimussiirron merkityksen arviointi
Monesti keskusteluissa jonkin olemassa olevan tietojärjestelmän käytön laajentamisessa vedotaan siihen, että alkuperäinen tietojärjestelmää koskeva toimitussopimus on siirtynyt organisaatiomuutoksessa uudelle organisaatiolle. Se ei kuitenkaan muuta tilannetta.
Alkuperäisen hankintasopimuksen siirtyminen uudelle organisaatiolle mahdollistaa vain sen sopimuksen piiriin ja siihen liittyneen alkuperäisen hankinnan kohteen käytön jatkamisen myös uuden organisaation aikana ja sen toiminnassa siinä laajuudessa, kuin se on ollut ennen organisaatiomuutosta.
Esimerkiksi jos tietty tietojärjestelmä on hankittu ja kilpailutettu tietyn kunnan maantieteelliselle alueelle tai tietylle käyttäjämäärälle, voidaan käyttöä jatkaa näiden ehtojen mukaisesti, mutta ei laajentaa esim. uuteen organisaatioon kuuluvan toisen kunnan alueelle tai lisätä tietojärjestelmän käyttäjämääriä. Alkuperäisen hankinnan kohde ja kuvaus eivät muutu sopimuksen siirtymisen myötä. Sopimuksen siirtyminen ei luo uudelle organisaatiolle oikeusperustetta laajentaa sopimuksen käyttöä alkuperäistä hankinnan kohdetta laajemmaksi.
Sopimusten siirtyminen on oma juridinen kysymyksensä kuten myös se, miten epätarkoituksenmukaisesti siirtyneistä sopimuksista voidaan päästä eroon kesken sopimuskauden ja missä tilanteissa.
Uudelle organisaatiolle päätyy usein kasa sopimuksia, jotka tuovat lisäkustannuksia, mutta eivät tuo toiminnallista hyötyä.
Nämä tarpeettomat tietojärjestelmäsopimukset olisi hyvä kartoittaa jo suunnitteluvaiheessa ja tehdä suunnitelma ja aikataulutus niiden päättämisestä ja niistä eroon pääsemiseksi.
Tarpeettomat ja epätarkoituksenmukaiset tietojärjestelmäkustannukset rasittavat IT- budjettia ja estävät toiminnan kehittämisen.
Suorahankintaperusteet
Hankintalaissa on säädetty ne tilanteet, joissa Hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan ja laajentaa olemassa olevan tietojärjestelmän käyttöä. Jo käytössä olevasta tietojärjestelmästä puhuttaessa voidaan arvioinnissa heti jättää pois erilaiset laissa olevat taideteoksiin, suunnittelukilpailuihin ja tieteellisiin tutkimuksiin liittyvät perusteet, sekä konkursseihin ja perushyödykkeisiin liittyvät perusteet.
Käytännössä realisoituvat seuraavat perusteet:
- avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka soveltuvia osallistumishakemuksia tai tarjouksia; lisäedellytyksenä on, että alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta
- teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta
- sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi
Suorahankintojen käyttäminen on hankintalaissa rajattu äärimmäisen suppeaksi ja kirjoitettu tyhjentävästi. Suomalainen oikeuskäytäntö on myös perinteisesti ollut erittäin tiukkaa tulkinnan osalta. Tämä aiheuttaa uudelle organisaatiolle hankintalain kannalta tilanteen, jossa se pahimmillaan joutuu kilpailuttamaan uudestaan kaikki käytössään olevat tietojärjestelmät, jos se tavoittelee konsolidaatiota ja yhtenäistä tietojärjestelmäpohjaa.
Asia avattuna tarkemmin oikeuskäytännön ja ennakkotapausten kautta:
Asiassa KHO:2010:20 suorahankintapäätöksen taustalla oli kuntaliitos, jonka seurauksena kaupungilla oli voimassa sopimukset kahdesta eri oppilashallinto-ohjelmasta kahden eri toimittajan kanssa. Asiassa kaupunki oli perustellut suorahankintapäätöstä sillä, että kaupungissa voi oppilasvirtojen hallitsemisen kannalta olla käytössä vain yksi oppilashallintojärjestelmä, jolloin tarkoituksenmukaista on valita käytössä olevista ohjelmista toinen ja laajentaa sen käyttö koskemaan koko uutta kaupunkia. Tämä lisäisi muutostilanteen hallittavuutta ja vähentäisi koulutuksen tarvetta, koska järjestelmä olisi osalle käyttäjistä jo ennestään tuttu. Lisäksi kaupunki vetosi käyttökokemuksiin, joiden perusteella valittua järjestelmää voitiin pitää nykyaikaisempana ja parempana hankintayksikön tarpeet huomioiden. Kaupunki oli lisäksi lausunut, että kaupungissa jo osittain käytössä olevaa ohjelmaa voi toimittaa ainoastaan sen nykyinen toimittaja, jolloin oppilashallintojärjestelmän laajennus voidaan teknisistä syistä toteuttaa vain sopimalla tämän toimittajan kanssa.
Markkinaoikeus katsoi hankintayksikön perustelleen tekemäänsä suorahankintaa tarkoituksenmukaisuusperusteilla, eikä hankintalaissa asetetuilla perusteilla. Markkinaoikeus ja korkein hallinto-oikeus päätyivät siihen, ettei kyseessä ollut tilanne, jossa teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voisi toteuttaa hankinnan. Myöskään hankintalain lisätilausta koskevan säännöksen ei voitu katsoa soveltuvan kyseessä olevaan tilanteeseen, jossa kaupungilla on voimassa kaksi eri sopimusta ja jossa hankintayksikkö luopuen toisesta sopimuksesta tekee valinnan siitä, kummalta sopijapuoleltaan se tekee lisätilauksen. Tätä taustaa vasten markkinaoikeus kumosi suorahankintaa koskevan hankintapäätöksen, eikä korkein hallinto-oikeus muuttanut markkinaoikeuden ratkaisua.
Asiassa KHO:2019:20 hyvinvointikuntayhtymään oli siirretty vuoden 2017 alusta liikkeenluovutuksella muun ohella B:n kaupungin perusterveydenhuolto. Suorahankintapäätöksellä laajennettiin hankintayksiköllä käytössä olleen tietojärjestelmän käyttöoikeus B:n kaupungin perusterveydenhuollon henkilöstön käyttöön siirtymäkaudeksi, jonka arvioitiin kuluvan sote-uudistuksen voimaantuloon. Laajennuksella korvattiin myös potilastietojärjestelmäpalvelut, joita yhtiö C oli toimittanut B:n kaupungille.
Korkein hallinto-oikeus katsoi, että mahdollinen sote-uudistus ja sen toteutusaikataulun epävarmuus eivät asian olosuhteissa täyttäneet hankintalain 27 §:n 3 kohdassa suorahankinnalle asetettua edellytystä hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneesta äärimmäisestä kiireestä.
Hankintayksikkö ei ollut myöskään selvittänyt, mitkä olisivat olleet ne hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitetut yksinoikeuden suojaamiseen liittyvät syyt, joiden vuoksi hankinnan olisi voinut toteuttaa ainoastaan yhtiö D, jonka potilastietojärjestelmä oli käytössä muualla hankintayksikössä kuin B:n kaupungissa.
Hankintalain 27 §:n 2 kohdassa tarkoitetuksi tekniseksi syyksi hankintayksikkö esitti järjestelmien välisten rajapintojen puuttumisen. Asiassa ei ollut kuitenkaan osoitettu, että useamman järjestelmän käyttäminen olisi käytännössä mahdotonta. Kun otettiin huomioon, että hankintayksikössä oli ollut käytössä erillisiä potilastietojärjestelmiä eikä asiassa ollut selvitetty, ettei rajapintojen toteuttaminen olisi teknisesti mahdollista, korkein hallinto-oikeus katsoi, ettei hankintayksikkö ollut osoittanut suorahankintaan oikeuttavaa teknistä syytä.
Korkein hallinto-oikeus katsoi, etteivät asiassa soveltuneet myöskään hankintalain 28 §:ssä tarkoitetut lisähankintaa koskevat suorahankintaperusteet ja että suorahankintaa ei voitu pitää myöskään sallittuna sopimuksen muuttamisen.
Valtiovallan toimien ja suunnitelmien merkitys hankintalain kannalta
Valtion toimet, suunnitelmat ja hankkeet vaikuttavat vahvasti kuntapuolen ja sote-palvelujen organisaatiorakenteisiin ja sitä kautta myös olennaisesti siihen millaiset organisaatiot mitäkin tietojärjestelmää käyttävät. Näihin muutoksiin tulisi hankintayksiköissä voida varautua jo hankintoja suunnitellessa, jotta hankintayksikkö voisi hankintalain mukaisesti kilpailuttaa mahdollisen uuden organisaation tarvitsemat tietojärjestelmät.
Valitettavasti viime vuosina on ollut huomattavissa, että ennakolta varautuminen on äärimmäisen vaikeata, koska valtion taholta ei ole pystytty luomaan sellaista sote- tai maakuntaorganisaatiomallia, joka voisi toimia kestävänä pohjana tietojärjestelmien hankinnan suunnittelussa. Tietojärjestelmähankinnat voivat viedä useita vuosia ja nyt meneillään olevat tietojärjestelmähankinnat voivat valmistuttuaan olla epätarkoituksenmukaisia, jos niitä ei voidakaan laajentaa tulevaisuuden organisaatioiden käyttöön tavalla.
Oikeuskäytännössä on otettu kantaa myös tähän valtiovallan aiheuttamaan haasteeseen ja KHO on edellä kuvatussa ratkaisussaan KHO:2019:20 ottanut kantaa myös tähän. KHO on katsonut, että mahdollinen sote-uudistus ja sen toteutusaikataulun epävarmuus eivät asian olosuhteissa täyttäneet hankintalain 27 §:n 3 kohdassa suorahankinnalle asetettua edellytystä hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneesta äärimmäisestä kiireestä. Eli, vaikka erilaiset maakuntamallit ja muut vaihtelevat, eivät ne KHO:n mielestä ole hankintayksiköistä riippumattomia ja sellaisia, joihin se ei voisi omassa toiminnassaan riittävällä tavalla varautua.
Käytännössä epävarmuus tulevista organisaatiorakenteista voi aiheuttaa tietojärjestelmähankintojen viivästymistä ja siirtämistä, mikä vaikuttaa digitalisaatioon ja palvelujen sähköistämiseen sekä aiheuttaa organisaatioiden työntekijöille toiminnallista hankaluutta epätarkoituksenmukaisten ja pahimmillaan toimimattomien tietojärjestelmien käytön kautta.
Yhteiskunnalle ja organisaatioille aiheutuvat kustannukset ovat sekä välittömiä että välillisiä.
Viime hallituskaudella maakuntavalmistelun yhteydessä tunnistettiin, että hankintalainsäädäntö on itse asiassa hyvin keskeinen arvioitaessa merkittävien organisaatiomuutosten toteuttamista, rahoitusta ja sitä, millä aikataululla ja miten muutoksia ja toiminnan tehokkuutta digitalisaation kautta voidaan realistisesti odottaa.
Tekniset perusteet
Teknisellä perusteella tehtyjä suorahankintaratkaisuja on runsaasti, mutta niissä markkinaoikeus on riitautustilanteissa pääsääntöisesti todennut, ettei suorahankinnan edellytykset ole täyttyneet. Markkinaoikeus on lisäksi todennut suorahankinnan edellytyksistä teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä muun muassa seuraavaa:
Asiassa MAO:519/12 kaupunki oli esittänyt, että sen tarkoituksena on ollut rakentaa kaupunkiin Angry Birds -teemapuisto. Hankintayksikön mukaan Lappset Group Oy:llä olisi ollut yksinoikeuden nojalla ainoana tarjoajana mahdollisuus toteuttaa kyseessä oleva hankinta. Markkinaoikeus kuitenkin katsoi, ettei kaupungin selvityksestä ole käynyt ilmi, että Lappset Group Oy:llä olisi ollut yksinomainen, muut poissulkeva, käyttöoikeus hyödyntää tavaramerkkiä. Markkinaoikeus vahvisti, ettei käyttöoikeuslisenssi luo suorahankintaan oikeuttavaa perustetta, ellei hankintayksikkö osoita, että käyttöoikeuslisenssin voi saada ainoastaan yksi tarjoaja.
Miten käytännöntilanteissa tulisi hankintalain näkökulmasta toimia?
Oikeuskäytännön ennakkoratkaisut vahvistavat, että suorahankintaa ei ole mahdollista tehdä tarkoituksenmukaisuus-, taloudellisuus- tai toiminnallisuusperusteilla. Kuntaliitos- tai vastaavissa organisaation muutostilanteissa suorahankinnan edellytykset on rajattu laissa asetettuihin suorahankintaperusteisiin ja niiden tulkinta on äärimmäisen suppeaa.
Pahimmillaan tämä johtaa siihen, että tietojärjestelmiin nojautuva operatiivinen toiminta jatkaa kuten ennenkin ja organisaatiomuutoksilla tavoitellut hyödyt jäävät toiminnallisesti ja taloudellisesti saavuttamatta. Organisaation sisäinen toiminta on hajanaista ja työntekijöille turhauttavaa, sekä kansalaisille suunnatut sähköiset palvelut ovat samankin organisaation alueelle epäyhtenäisiä.
Ideaalein vaihtoehto olisi, että osana organisaatiomuutoshankkeiden kokonaisuudessa huomioidaan olemassa olevien tietojärjestelmien sopimus- ja hankintapohja, sekä laaditaan hankintasuunnitelma ja aikataulutus halutun tietojärjestelmäkonsolidaation toteuttamiseksi ja samalla tehdään myös suunnitelma tarpeettomien sopimusten elinkaaren mahdollisimman nopeaan päättämiseen.
Käytännössä usein ollaan kuitenkin tilanteessa, jossa joudutaan turvaamaan toiminnan jatkuvuus, joka edellyttää käytössä olevien tietojärjestelmien käytön jatkumista. Tällöin on mahdollista katehankinnan kautta varmistaa tietojärjestelmien käyttö hankintamenettelyn ajaksi.
Vaikka hankintalaki ei katso asioita tarkoituksenmukaisuus-, taloudellisuus- tai toiminnallisuusperusteilla, on hyvällä suunnittelulla mahdollisuus päästä tilanteeseen, jossa saavutetaan organisaatiomuutokselle asetetut tavoitteet ja hyödyt myös tietojärjestelmien konsolidaatioiden osalta.
Satu Ylisiurua-Hemminki
2M-IT Oy
Lakiasiainjohtaja, varatuomari
